Las instrucciones que se publicaron el septiembre pasado adaptan el procedimiento de las autorizaciones de residencia a la jurisprudencia de la UE y España en los últimos años. Distinguen entre varios supuestos.
1. Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro que se encuentre en España
Opción A:Solicitud de una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión con una vigencia de cinco años
¿Qué es la tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano de la Unión?
Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la U.E., de un Estado parte en el Acuerdo sobre el EEE o de Suiza, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una “tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión”
¿Y los requisitos para obtenerla? (Directiva 2004/38, artículo 7)
- Presentación del pasaporte válido y en vigor
- Verificación de la situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o Suiza que se encuentre en España
- Acreditación de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de no convertirse, durante su residencia, en una carga para la asistencia social (arts. 7 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero)
Opción B: Si no se cumplan los requisitos del artículo 7, se podrá solicitar una autorización de arraigo familiar en España (art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000)
¿Qué es el arraigo familiar?
Es una de las tres autorizaciones de residencia temporal por circunstancias excepcionales. Los que pueden beneficiar del arraigo familiar son (1) los padres de un menor de nacionalidad española y (2) hijos de padre o madre españoles de origen. Adicionalmente, los beneficiarios no pueden ser ciudadanos europeos y no pueden tener la entrada a España prohibida.
La residencia por arraigo familiar permite vivir y trabajar en España durante todo un año. El arraigo familiar podrá prorrogarse anualmente, tantas veces como sea necesario, de acuerdo con el interés superior del menor (art. 130.1 del Reglamento). Si se cumplen los requisitos, se puede modificar a una autorización de residencia ordinaria, que permita residir y trabajar en España.
Durante la vigencia del arraigo o sus prórrogas, el solicitante podrá solicitar una tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión si llega a cumplir los requisitos del artículo 7 de la Directiva 2004/38.
Si la solicitud es denegada, la administración debe proporcionar una justificación adecuada y exhaustiva.
2. Solicitudes de autorizaciones para progenitor, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española
Se trata de la solicitud de una autorización de residencia que le habilita a trabajar, con una vigencia de cinco años. En este caso, se presentará el EX10 indicando “Otros: progenitor de menor español”.
¿Cuáles son los requisitos?
- Presentación del pasaporte válido en vigor
- Verificación de la situación que da lugar a la autorización: padre o madre, nacional de un tercer país, de un menor de nacionalidad española
- Relación de dependencia existente entre el progenitor y el menor. El hecho que la denegación de la autorización implicaría que el menor tuviera que abandonar el territorio de la UE.
- La autorización no puede suponer un riesgo para el orden o la seguridad públicos. Interpretación estricta, que atienda al principio de proporcionalidad y se base exclusivamente en la conducta personal del interesado.
En el análisis de los requisitos, deberán tenerse en cuenta criterios como
- El interés superior del menor (art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea)
- Las circunstancias del caso concreto, en particular la edad del menor, su desarrollo físico y emocional y la intensidad de su relación afectiva con sus progenitores
Si la solicitud es denegada, la administración debe proporcionar una justificación adecuada y exhaustiva.
El contexto jurisprudencial:
Los antecedentes legales en los que se basan estas normativas se pueden encontrar en la jurisprudencia de la UE, así como en la española.
¿Qué dice la doctrina del TJUE?
En luz de la jurisprudencia del TJUE durante los últimos años (entre otros, caso Zhu y Chen, Zambrano, Rendón Marín y Chávez-Vílchez) surgió la pregunta si una legislación nacional que excluye la posibilidad de otorgar permiso de residencia a un progenitor de un ciudadano de la UE, menor de edad y dependiente de aquél, por tener antecedentes penales en el país donde formula la solicitud, es compatible con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la UE, aunque el rechazo de solicitud de residencia signifique la salida forzosa del territorio de la Unión del menor que tiene que acompañar al progenitor. La Sala del Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en 2014.
El TJUE estableció, en su sentencia en el asunto c-165/14, de 13 de septiembre de 2016, que el derecho de residencia del menor no debe verse socavado por el hecho de que no tiene la oportunidad de facto de permanecer en la UE. El derecho de residencia del menor, según el TJUE, incluye necesariamente el derecho a ser acompañado por la persona que le cuida.
De este modo, aunque según la literalidad de la Directiva 2004/38/CE, los progenitores no son beneficiarios de esta, los derechos de residencia tanto del menor que ostenta los derechos a la libre circulación en la UE, como de su progenitor se incluyen en el ámbito de la Directiva. La Directiva “se opone a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.” (Sentencia en el asunto c-165/14)
Las altas exigencias que se imponen al examen de las solicitudes en las instrucciones de la Dirección General de Migración 8/2020 y los criterios más estrictos de rechazo deben entenderse en este contexto.
¿Y la jurisprudencia española?
Otro punto interesante de las instrucciones es lo que establecen respecto a la prórroga de la autorización por arraigo familiar. La prórroga de autorizaciones por razones extraordinarias no era permitida por las Oficinas de Extranjería, lo que obligaba a los interesados a solicitar un estatus de residencia diferente – lo que requería el cumplimiento de los requisitos, especialmente los económicos. En su sentencia de 27 de mayo de 2019, el Tribunal Supremo ha mostrado su oposición a la imposibilidad de prorrogar la figura del arraigo familiar.
Entiende el plazo de vigencia del mismo de “aquel en el que perdure la situación de excepcionalidad”.
Se basa en esta renovación, por tanto, la posibilidad de que los progenitores de menores españoles puedan obtener una prórroga de su autorización por arraigo familiar.
