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En este artículo trataremos, de manera breve, el complicado asunto de la atribución de la vivienda familiar en casos de separación o divorcio, y de parejas casadas o en unión estable. También trataremos el tema de la atribución en caso de violencia de género.

Si bien no existe norma jurídica que defina de forma precisa de lo que debe entender por vivienda familiar, la jurisprudencia y la doctrina han aportado algo de luz a este concepto jurídico, aunque de forma genérica y difusa, recogiendo la esencia en relación directa con su finalidad en el momento que el Juez atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar a uno de los miembros de la familia. Por tanto, entiende la Doctrina y la Jurisprudencia que la vivienda familiar viene a ser al lugar donde habitualmente la familia convivía y desarrollaba su vida diaria, incluyendo los bienes que se localizan en la vivienda usados por la familia para su vida diaria conocidos como ajuar doméstico.

1. Características de la vivienda familiar

La vivienda familiar debe cumplir con los requisitos básicos de cualquier vivienda, la propia jurisprudencia y la doctrina han establecido unos requisitos mínimos que debe cumplir, el primero de ellos es la habitabilidad, como son la salubridad e higiene y seguridad de la vivienda, excluyendo de la definición de vivienda familiar las chozas, casas ruinosas, locales de negocio y almacenes. El segundo requisito es el de habitualidad, es decir, aquella en donde la familia desarrolla la convivencia habitual y continuada excluyendo las segundas residencias o residencias de temporada, y las viviendas en construcción

2. Situaciones especiales de la vivienda familiar.

Teniendo en cuenta que la mayoría de las personas o familias suelen invertir la mayor parte de sus recursos económicos en la vivienda, son abundantes los casos especiales en que la vivienda familiar este gravada por una hipoteca, antes o después de contraer matrimonio, habiendo que estar en estos casos al régimen aplicable al matrimonio, privativo de uno de los cónyuges o ganancial, es decir, de ambos a partes iguales.

Fuera de esa mayoría de propietarios, la vivienda familiar también puede ser arrendada, y en este aspecto la aplicación del artículo 96 del CC dio lugar a algunos conflictos interpretativos, cuando se atribuye al cónyuge no firmante del contrato de arrendamiento, el uso de la vivienda, perdiendo el derecho posesorio de uso de la vivienda el cónyuge firmante. Fue la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y posteriormente la Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre), en su artículo 15.2 que establece que, en el caso de atribución del uso al cónyuge no firmante del contrato de arrendamiento y en aplicación del artículo 96 del CC, éste debe notificarlo al arrendador de la atribución de uso de la vivienda familiar, a efectos de subrogarse en la posición del otro cónyuge.

3. Vivienda familiar durante la unión de hecho.

Entendida la pareja de hecho o unión de hecho como la unión de dos personas (ya sean hombres y mujeres) que comparten una convivencia diaria, prolongada en el tiempo, practicada de forma estable y pública, formando así una comunidad de vida parecida o análoga a la vida matrimonial. La unión de hecho no es una situación equiparable al matrimonio, si bien se encuentran dentro del ámbito del derecho de familia, al no existir régimen económico-matrimonial y generalmente los convivientes no pactan sobre el aspecto económico de la unión de hecho. Si los convivientes adquiriesen una vivienda con el dinero de ambos, la vivienda estaría en copropiedad ordinaria, fuera de este supuesto lo que adquiera cada uno con su dinero tendrá carácter privativo.

Por lo tanto, en caso de ruptura de la convivencia, si la vivienda fue adquirida privativamente por unos de los miembros de la pareja, el miembro no propietario deberá abandonar la misma con los siguientes supuestos excepcionales, en el caso de que la pareja tenga hijos necesitados de protección (favor filii), o en el caso de necesidad de protección de uno de los convivientes.

Debemos de tener en cuenta que, en caso de no existir convivencia, no estaremos ante una situación de pareja o unión de hecho, sino ante un noviazgo u otro vínculo afectivo y al no existir convivencia no hay vivienda familiar que atribuir. De existir hijos de este vínculo afectivo tampoco hay atribución de vivienda familiar, existiendo si la atribución de la patria potestad y el régimen de guarda y custodia, las visitas, los alimentos y los gastos de los hijos comunes.

4. Criterios de atribución.

Partiendo de la base normativa que la convivencia de los cónyuges es de obligado cumplimiento legal por el artículo 68 CC, y la atribución del uso de la vivienda familiar en caso de crisis de matrimonial o convivencia en el supuesto de unión de hecho por el artículo 96 CC estableciendo que “·En defecto de acuerdo con los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.” Los cónyuges pueden fijar mediante la redacción de un convenio regulador cuál de los dos continuará con el uso de la vivienda familiar, el contenido de este negocio jurídico se encuentra regulado en el artículo 90 CC, que deberá en todo caso, pasar por el filtro judicial para su aprobación. En caso de no existir acuerdo entre los cónyuges, será el Juez quien resolverá a quién se le atribuye el uso de la vivienda familiar acorde a tres requisitos contenidos en el propio artículo 96 CC:

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponderá a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En este sentido la sentencia del TS N.º 451/2011, de 21 de junio, Rec. 1766/2008 entre otras.
2. Cuando alguno de los hijos quede en compañía de uno de los cónyuges y los restantes en la del otro, el Juez acordara lo procedente.
3. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. En este sentido la sentencia del TS N.º 700/2012, de 14 de noviembre, Rec. 785/2010.

La preferencia de los hijos comunes y del progenitor al que se le atribuya la guarda y custodia resuelve la cuestión sobre la atribución de la vivienda en defecto de acuerdo de los cónyuges. Que no será de forma automática sino teniendo en cuenta la distribución de la guarda y custodia en función de, la edad de los hijos, las circunstancias personales y laborales de los padres y, la disponibilidad temporal de estos, siempre en el interés superior del menor.

No existiendo hijos comunes se le atribuye al cónyuge cuyo interés resulte más digno de protección no dejando claro la naturaleza del derecho de preferencia, sin dar razones de dicha protección jurídica independientemente del título que ostente, ya sea como arrendador, titularidad exclusiva o copropiedad, respecto al cónyuge al que se le atribuye el uso.

5. Atribución en situación de violencia de género.

A la hora de atribuir la vivienda familiar, se aplica el principio del interés más digno de protección y aquí partimos de la base de que la víctima en estos casos es siempre una mujer. Si existieran hijos comunes de los cónyuges la atribución será en el interés de los menores, y si no hay hijos comunes, o estos fuera mayores de edad, será siempre en interés de la víctima. En esta situación especial se encuentran equiparadas al matrimonio las uniones de hecho, no haciendo distinción alguna y teniendo el mismo trato jurídico. En estas situaciones de violencia la respuesta jurisprudencial es clara, en aplicación del interés más digno de protección, es decir, la víctima.

En resumen y con carácter general en España, cuando hay hijos comunes, la guarda y custodia se suele atribuir a la madre, atribuyéndose el uso de la vivienda familiar a los hijos y al cónyuge custodio materno, previo examen judicial de cada caso conforme a los requisitos legales establecidos en el artículo 96 CC, convive también actualmente otro régimen de atribución de la vivienda familiar como es el de guarda y custodia compartida o alterna de origen anglosajón, apareciendo por primera vez en el estado de California en 1979 con el objeto de promover la participación de ambos progenitores en la crianza y educación de sus hijos, contando el sistema anglosajón con distintas modalidades o regímenes de custodia compartida, que poco se parecen al modelo que se ha implantado en nuestro país, al no existir una distinción entre patria potestad y guarda y custodia, en esencia, lo analizaremos en otro post.