Si hay algo que sabemos los profesionales del Derecho es que nada es inmutable, nos encontramos en un continuo proceso de cambio, evolución, adaptación, y vuelta a comenzar. Esa realidad se ha plasmado en el nuevo criterio establecido por la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, 702/2019, de 27 de mayo. Esta sentencia ha venido a dar salida a la infinidad de situaciones que se daban en España sobre la autorización por circunstancias excepcionales, es decir, en este caso el arraigo familiar.
Para todos aquellos que acaban de aterrizar en esta área del Derecho, el arraigo familiar es el procedimiento a través del cual se puede solicitar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. ¿Y cuáles serían esas circunstancias, os preguntareis?
En concreto, las circunstancias podemos hallarlas en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Este precepto se desarrolla en los artículos 123 a 130 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.
Existen dos situaciones contempladas a la hora de solicitar un arraigo familiar.
a) Ser hijos de un español de origen.
b) Ser padre/madre de un menor de nacionalidad española y, además, convivir con él o tenerlo a nuestro cargo, o bien, cumplir con las obligaciones paterno-filiales (pensión de alimentos, por ejemplo)
La sentencia que estamos analizando tiene la siguiente situación fáctica:
1.- Don Ezequiel es padre de un menor de nacionalidad española y cumple con los requisitos legales de convivir con el menor o tenerlo a su cargo o cumplir sus obligaciones paterno-filiales.
2.- Don Ezequiel ha disfrutado de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales tramitada por arraigo familiar y se encuentra que pronto va a expirar dicha autorización.
3.- Como en cualquier otro supuesto de extranjería, plantea una prórroga para su autorización por arraigo familiar, encontrándose con sorpresa que en fecha 30/10/2013 su solicitud es DESESTIMADA.
4.- Como es natural, Don Ezequiel recurre la resolución y llega en su empeño hasta el Tribunal Supremo.
5.-El interés que presenta este caso lo plasma el mismo Tribunal Supremo en Auto de admisión de fecha 10 de octubre de 2018: “2º) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar: si las autorizaciones de residencia por razones excepcionales de arraigo familiar ( art. 124.3 Reglamento de Extranjería ) son susceptibles de prórroga, o, por el contrario, el titular de este tipo de autorizaciones, deberá solicitar directamente -al finalizar su vigencia- la autorización de residencia temporal y trabajo (art. 130.4 en relación con el art. 202.1.2 del citado Reglamento)“.
6.- Encontramos la parte más importante de la argumentación del Tribunal en el Fundamento de Derecho Tercero: “ Si estamos al caso concreto que nos ocupa, a saber, autorización de residencia temporal por razón de arraigo familiar, prevista en el apartado 3.a) del artículo 124 del Real Decreto 557/2011 , para el supuesto de padre o madre de un menor de nacionalidad española y siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, carece de todo sentido que trascurrido el plazo del año de la autorización, permaneciendo inalterable la situación contemplada al tiempo de la autorización, pueda ser denegada la prórroga. Pero no solo carece de todo sentido que en el supuesto referido precedentemente pueda denegarse la prórroga de autorización de residencia por el mero transcurso del plazo de un año, sino que además tal solución contradice la página web del Ministerio del Interior y vulnera de forma indirecta la protección jurídica que al menor dispensa nuestro derecho interno y derecho de la Unión. (…) Y, en efecto, la solución adoptada en las resoluciones impugnadas y en las sentencias recurridas suponen, aunque indirectamente, una palmaria infracción de la protección jurídica que al menor dispensa nuestro ordenamiento jurídico (artículo 39.2 de la Constitución : protección integral de los hijos; artículo 11.2 de la Ley 1/1986, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor : supremacía del interés del menor, su mantenimiento en el medio familiar y su integración social y familiar; artículos 110 y 154 del Código Civil : obligación de los padres de velar por sus hijos y prestarles alimento, tenerlos en su compañía, educarles y procurarles una formación integral) y el derecho de la Unión (artículo 20.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , relativo al derecho de los ciudadanos de la Unión de circular y residir libremente en el territorio de los estados miembros) como así se infiere de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 8 de marzo de 2011 (caso Ruiz Zambrano) (…).
7.- Finalmente, la Sala establece que: “En consecuencia con lo hasta aquí expuesto, la respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso no puede ser otra que la de afirmar que las autorizaciones de residencia temporal por razones excepcionales son susceptibles de prórroga, aun cuando ello suponga el transcurso en tal situación por más de un año, y ello con independencia de que el titular de esas autorizaciones pueda solicitar la autorización de residencia o de residencia y trabajo si concurren las circunstancias para ello.” Por este motivo, se ESTIMAN las pretensiones del recurrente Don Ezequiel.
Como podemos observar, la cuestión no es sencilla, ya que la primera duda que puede surgirnos es que si basamos la posibilidad de someter a prórroga la autorización por arraigo familiar en este caso, debido al mantenimiento de la misma situación fáctica, ¿qué nos impide aplicar el razonamiento al segundo supuesto? Es decir, ¿puede un hijo de español de origen solicitar la prórroga de la autorización al amparo de este criterio jurisprudencial?
En mi opinión, la respuesta es dudosa, ya que uno de los argumentos más fuertes de este caso concreto es precisamente el interés superior del menor, que no se da en el caso de hijos de españoles de origen, y que pueden verse en la misma situación.
En todo caso, podemos ver que el Tribunal Supremo parece no dar a basto con la función que la Constitución y las leyes le tienen encomendada en su faceta no como tribunal de instancia sino como órgano revisor, que es la de garantizar una interpretación uniforme del ordenamiento, de las normas que lo integran y de la jurisprudencia emanada de los órganos jurisdiccionales, que, al encontrarse integrado en un sistema descentralizado, pueden dictar en momentos puntuales, jurisprudencia contradictoria sobre una misma norma. Esa tarea no es sencilla, y requiere de tiempo suficiente para exponer argumentos coherentes, lógicos, vinculantes y, por encima de todo, convincentes, dado que, si bien el Supremo no es parte del poder legislativo, sino del poder judicial, con la independencia que ello requiere, su capacidad de convicción le viene dada por su auctoritas, que, recordemos, en palabras del gran romanista Álvaro D’Ors, no es otra cosa que el “saber socialmente reconocido”.